Постсоветские реформы досудебного производства в свете германских процессуальных институтов бесплатное чтение

§ 1. Идея реформы

Вопрос о том, целесообразно ли сохранение стадии возбуждения уголовного дела, уже несколько десятилетий служит предметом особо жарких дискуссий. Несмотря на столь продолжительный срок, споры по этому поводу не только не утихают, но время от времени лишь разгораются с новой силой. Некоторые исследователи даже считают, что именно в последние годы против названной стадии был начат самый настоящий «крестовый поход»[28]. Причины этого банальны: своим происхождением данный институт обязан советскому праву, а это значит, что в глазах немалого числа людей он обречен быть «реликтом социалистической законности»[29], уродующим современный уголовный процесс.

Разумеется, аргументация критиков стадии возбуждения уголовного дела куда сложнее. Сводить ее к одним лишь отсылкам к «позорным страницам» отечественной истории было бы несправедливо. За время, прошедшее с распада Советского Союза, участники дискуссии по обе стороны баррикад сформулировали массу аргументов, многие из которых не лишены резона[30]. И всё же обсуждение спорной стадии редко обходится без сетований о ее происхождении и без противопоставления «нашего» процесса различным зарубежным («развитым») правопорядкам. Именно такая аргументация contra, основанная на «позитивном зарубежном опыте», представляет особый интерес в рамках данного исследования.

Сегодня многие считают очевидным, что «возбуждение уголовного дела – уникальный уголовно-процессуальный институт, аналогов которому… в большинстве развитых стран мира нет»[31]. Нет их, как утверждается, и в Германии, законодательство которой «не предоставляет полиции возможность отказать в расследовании при наличии… сообщения о преступлении»[32]. «Государственный орган после получения информации о преступлении сразу приступает к производству предварительного расследования»[33].

Еще один довод, часто приводимый в пользу упразднения спорного института, состоит в том, что на данный момент немало постсоветских стран уже провели соответствующие реформы. Для многих пример Украины, Казахстана и некоторых других государств красноречиво свидетельствует, если не о желательности, то, по крайней мере, о возможности отказа от проверочной стадии[34].

Чтобы понять, насколько эти рассуждения корректны и весомы, необходимо разобраться, для решения каких проблем создавалась спорная стадия, и как аналогичные задачи на самом деле решаются за рубежом.

§ 2. История стадии возбуждения уголовного дела

Как было сказано, стадия возбуждения уголовного дела возникла в советскую эпоху. При этом ее вряд ли можно назвать продуктом законодательного творчества или достижением научной мысли. Закон лишь оформил, а доктрина осмыслила то, что объективно сложилось десятилетиями раньше. Первые законодательные предписания о новой стадии обнаруживаются лишь в общесоюзных Основах уголовного судопроизводства и республиканских кодексах, принятых в 1958–1961 гг. Однако практика доследственных проверок возникла contra legem еще в первые годы советской власти. А уже в начале 1930-х годов наметились первые шаги к ее официальному признанию государством.

В данном контексте наиболее значимым документом является Директивное письмо А.Я. Вышинского «О качестве расследования», направленное прокурорам союзных республик в 1934 г.[35] Именно этот документ стал отправной точкой для повсеместного признания важности и полезности доследственной проверки. Из него же мы узнаём о тех задачах, которые ставились перед новой стадией. Автор письма с сожалением отмечал, что в сложившихся условиях «граждане нередко привлекались к уголовной ответственности по весьма шатким основаниям. Такой подход вызывал бесполезную трату времени и государственных средств, отрывал от работы граждан и создавал для них ненужные стеснения». Именно стадия возбуждения уголовного дела и была предложена как средство решения обозначенных проблем.

Итак, спорный институт был создан для того, чтобы, с одной стороны, защитить граждан от необоснованного процессуального принуждения (мер пресечения, обысков, вызовов для допроса и т. д.), а с другой – избежать напрасной траты государственных ресурсов. В том, что эти задачи важны и универсальны, сомневаться не приходится. Уголовный процесс – деятельность принудительная и обременительная, и любая правовая система, независимо от господствующей в ней идеологии, сталкивается с необходимостью установления защитных барьеров. В правдивости этих слов нетрудно убедиться, обратившись к более раннему этапу российской истории. Вот как отцы Судебной реформы 1864 г. описывают один из «главнейших недостатков» дореформенного процесса: «Следствия нередко начинаются без надлежащего основания… поэтому частные лица напрасно привлекаются к суду, а судебные места обременяют себя излишними занятиями»[36].

Сходство с наблюдениями, изложенными в письме А.Я. Вышинского, налицо. Но, как известно, царские реформаторы для решения обозначенной проблемы избрали другой подход. Они решили взять на вооружение французский опыт, к тому времени доказавший свою эффективность. Устав уголовного судопроизводства устанавливал, что при сомнительности признаков преступления предварительному следствию должно было предшествовать дознание. Осуществлялось оно полицией без использования принудительных средств (ст. 253, 254). Производство же действий, вторгающихся в сферу личных прав, по общему правилу допускалось лишь на предварительном следствии. При этом оно рассматривалось как прерогатива судебного следователя, обладавшего подлинной судейской независимостью[37].

Таким образом, в дореволюционном уголовном процессе необоснованному принуждению со стороны государства препятствовал двойной заслон. Во-первых, в спорных случаях принудительная деятельность не могла начаться без предварительной проверки в форме дознания. Во-вторых, решение о вторжении в чьи-либо права принимал независимый и беспристрастный субъект – судебный следователь. Почему же в советское время понадобилось придумывать новый барьер в виде стадии возбуждения уголовного дела? Причина в том, что прежний заслон был разрушен. В советской парадигме дознание уже не рассматривалось как деятельность без принуждения, а следователь утратил свой судейский статус[38]. Стоит ли удивляться, что, казалось бы, давно решенная проблема вновь приобрела былую остроту. Но поскольку прежнее решение было признано устаревшим, практике пришлось реагировать проведением неформальных и непринудительных доследственных проверок, которые впоследствии легли в основу новой стадии.

Со временем стадия возбуждения уголовного дела претерпела немало изменений. Сегодня закон позволяет производить целый ряд следственных действий уже в ходе доследственной проверки, а практика в том числе поэтому идет по пути смещения центра досудебного познания с предварительного расследования на более раннюю стадию. Тем не менее предназначение спорного института в целом остается прежним: до возбуждения уголовного дела запрещается как производство допросов, обысков и выемок, так и применение любых мер процессуального принуждения кроме задержания.

Кроме того, в наши дни рассматриваемая стадия позволяет решить еще одну задачу. Согласно п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ одним из решений, принимаемых по итогу доследственной проверки, может стать постановление о передаче сообщения по подследственности. Дело в том, что с момента возникновения спорной стадии количество правоохранительных структур возросло, а их система стала значительно сложнее. Определить, кто именно будет осуществлять расследование, часто оказывается непросто. Как правило, для этого необходимо дать предварительную квалификацию предполагаемого преступления. При этом сведений, сообщенных заявителем, может оказаться недостаточно. Соответственно, сегодня стадия возбуждения уголовного дела не только предотвращает необоснованное принуждение, но и позволяет своевременно решить вопрос о подследственности уголовного дела.

§ 3. Начало производства по уголовному делу в ФРГ

При беглом взгляде на немецкое судопроизводство, действительно, может показаться, что ничего похожего на стадию возбуждения уголовного дела ему неизвестно. Так, в современном фундаментальном учебнике Г.-Г. Кюне по уголовному процессу утверждается, что предварительное расследование можно считать начатым с «самых первых действий полиции или прокуратуры»[39]. Кроме того, кажется, что в Германии, как и в других странах Запада, имеются свои эффективные механизмы для решения проблем, обозначенных в предыдущем параграфе.

С одной стороны, в ФРГ (что роднит ее с постсоветским пространством и резко отличает от Франции) дознание уже давно не рассматривается как «буферная зона», оберегающая граждан и государство от напрасного вовлечения в обременительную процедуру предварительного следствия. Сегодня предварительного следствия там не существует вовсе, а прокурорское дознание, будучи ординарной формой расследования, содержит множество репрессивных инструментов. С другой стороны, немецкие граждане по-прежнему защищаются судебной властью от необоснованного вторжения в их права. Главным механизмом, гарантирующим такую защиту, стал институт судебного контроля. Практически все процессуальные действия, связанные даже с минимальным принуждением, согласно УПК ФРГ должны быть санкционированы судом[40]. Стоит ли удивляться, что именно в судебном контроле некоторые российские исследователи видят достойную альтернативу стадии возбуждения уголовного дела[41].

Что же касается подследственности, ее определение в Германии редко требует предварительной правовой оценки деяния. Связано это с тем, что организационная структура немецкого расследования значительно проще, чем в России. Большинство уголовных дел в Германии расследует криминальная полиция. Прочие же органы дознания, определяемые законодательством федеральных земель, как правило, немногочисленны, а их компетенция интуитивно понятна. Допустим, в Баварии наряду с полицией расследование осуществляют таможня, лесничество, егерская служба, служба по рыболовству и т. д.[42]

Итак, альтернативные механизмы решения проблем, породивших спорную стадию, в Германии, действительно, имеются. Но можно ли говорить об их достаточности? Удалось ли немецкому уголовному процессу избежать появления «доследственных проверок», в советской следственной практике закрепившихся объективно и вопреки всему?

Чтобы ответить на этот вопрос, в первую очередь стоит ознакомиться с релевантными положениями уголовно-процессуального закона. При этом следует оговориться, что, хотя в УПК ФРГ и встречается термин “Erhebung der öffentlichen Klage” (досл.: «возбуждение публичного обвинения»), иногда не без оснований переводимый как «возбуждение уголовного дела», к рассматриваемой проблеме он имеет самое отдаленное отношение. Когда-то он обозначал начало полноценной процессуальной деятельности, проводя черту между полицейско-прокурорским дознанием и «судебными» стадиями уголовного процесса (включая предварительное следствие)[43]. Однако сегодня с усилением репрессивной составляющей дознания возбуждение публичного обвинения связано уже не с началом, а с окончанием предварительного расследования (переходом от дознания к так называемому промежуточному производству). Соответственно, в российском уголовном процессе аналогом этого института будет, скорее, направление уголовного дела в суд с обвинительным заключением, актом либо постановлением.

В контексте же рассматриваемых проблем более интересен § 152 II УПК ФРГ, регулирующий начало дознания. В нем предписывается начинать расследование исключительно в том случае, когда имеются достаточные фактические основания (zureichende tatsächliche Anhaltspunkte). Глядя на эту формулировку, трудно не вспомнить об отечественном институте основания для возбуждения уголовного дела. Российский закон определяет его через наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2 ст. 140 УПК РФ). И хотя это сходство возникло случайно, уже здесь становится очевидно, что не только отечественное, но и немецкое законодательство не требуют начинать расследование по каждому поступившему сообщению.

Германская уголовно-процессуальная доктрина, проводя параллель между § 152 и 160 УПК ФРГ, постулирует, что приступать к дознанию стоит лишь тогда, когда не вызывает сомнений наличие первоначального подозрения (Anfangsverdacht). В противном случае сообщение о предполагаемом преступлении должно оставаться без внимания[44]. Отечественных критиков стадии возбуждения уголовного дела решение немецкого законодателя отсеивать часть поступивших сообщений может удивить своей схожестью с привычным нам «советским» регулированием. Однако в действительности такой подход отражает объективные и в некотором смысле универсальные закономерности. Абсолютно в любом правопорядке возможна ситуация, когда граждане сообщают о заведомо не образующих состав преступления, а порою и вовсе абсурдных обстоятельствах (о шумных соседях, неверной супруге или о неком вселенском заговоре). Естественно, что нет ни малейшего резона задействовать государственную репрессивную машину для реакции на подобные заявления[45].

Вполне возможно, что именно эти соображения легли в основу немецкого учения о «первоначальном подозрении». По крайней мере, в отличие от российского уголовно-процессуального законодательства, УПК ФРГ изначально исходил из того, что наличие либо отсутствие «достаточных фактических оснований» всегда очевидно. Иными словами, германский законодатель моделирует лишь две возможные ситуации: либо поступившие сведения недвусмысленно подтверждают «первоначальное подозрение», позволяя немедленно приступать к расследованию, либо это не так, и тогда полученная информация не имеет ни малейшей ценности. Третьего не дано. В связи с этим УПК ФРГ, действительно, не содержит норм о предварительных проверках и не требует от служащих полиции и прокуратуры оформлять решение о начале дознания либо об отклонении полученного сообщения[46].

Впрочем, мы уже видели, что порой законодательные построения оказываются нежизнеспособны, понуждая правоприменителя проявлять изобретательность в истолковании закона или даже действовать вопреки ему. Это в свое время привело к зарождению советской стадии возбуждения уголовного дела. И именно это в конечном итоге произошло с нормами немецкого УПК.

Отступление правоприменителя от законодательной идеи началось с переосмысления понятия «первоначальное подозрение». Опыт показал, что отсеивать одни лишь заведомо нерелевантные сообщения о преступлении недостаточно. Начало дознания в отсутствие мало-мальски достоверной информации приводило к тому, что лица, затронутые расследованием, слишком часто в итоге оказывались невиновными. При этом они не только страдали от ущемления своих прав, но и подвергались «стигматизации» со стороны окружающих, уверенных, что дыма без огня не бывает[47]. Реакция на сложившуюся ситуацию была предсказуема: планка «достаточных фактических оснований» оказалась поднята. О наличии первоначального подозрения стали говорить лишь тогда, когда сообщение о преступлении содержало хотя бы минимальное обоснование[48]. Однако этот (по-видимому, неизбежный) шаг повлек за собой сразу несколько серьезных проблем.

С одной стороны, оказалось, что даже голословные заявления зачастую опасно оставлять без внимания. Вряд ли разумно игнорировать информацию о возможном теракте лишь потому, что ее не хватает для первоначального подозрения[49]. С другой стороны, бывают ситуации, когда даже новое понимание «достаточных фактических оснований» оказывается заниженным стандартом. Например, слишком поспешное начало дознания в отношении известного политика способно привести к нежелательному медийному скандалу[50]. Наконец, иногда полученная информация может явно указывать на наличие правонарушения, но всё же быть недостаточной для решения вопроса о расследовании. В частности, такое происходит тогда, когда составы со схожими признаками обнаруживаются в Уголовном кодексе и Законе об административных правонарушениях (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten). В этом случае дознанию должна предшествовать первоначальная квалификация содеянного, нередко невозможная без сбора дополнительных данных[51].

Как было сказано ранее, советским (а затем и российским) ответом на подобные проблемы стала стадия возбуждения уголовного дела. Реакция немецкого законодателя оказалась менее решительной. Сегодня лишь один параграф УПК ФРГ общепризнанно толкуется как допускающий проведение проверки до начала дознания. Речь идет о § 159, предписывающем проверять любые предположения о возможных случаях насильственной смерти. При этом допустимые средства такой «доследственной проверки» в законе не указаны, что приводит к серьезным спорам как в доктрине, так и на практике[52]. Иногда легальность проверочных действий выводится также из норм отдельных непроцессуальных законов. Например, Закон о ст. 10 Конституции ФРГ (Artikel 10-Gesetz) говорит о возможности проведения ряда полицейских мероприятий при наличии «фактических оснований» для подозрения в совершении или планировании некоторых серьезных преступлений. Поскольку данный акт, в отличие от УПК, не называет «фактические основания» «достаточными», некоторые исследователи полагают, что в нем подразумевается более низкий стандарт[53].

Не вдаваясь в дискуссию о правомерности подобных толкований, стоит подчеркнуть, что приведенные примеры в любом случае касаются лишь частных ситуаций. Общим же правилом, закрепленным в законе, по-прежнему остается невозможность собирания информации до начала предварительного расследования. В связи с этим решение упомянутых проблем пришлось искать правоприменителю[54]. И хотя практика была и остается противоречивой, современная тенденция такова, что и полиция, и прокуратура всё чаще прибегают к производству проверочных действий, предшествующих дознанию[55]. Особенно примечательно, что несмотря на их очевидное противоречие с концепцией, заложенной в кодексе, непроцессуальные проверки постепенно выходят из тени. В научной литературе отмечается, что в наши дни прокуроры открыто сообщают СМИ о мероприятиях, предваряющих расследование[56].

Поскольку доктринальные оценки этой тенденции весьма противоречивы, говорить о ее концептуализации пока преждевременно. Некоторые авторы пытаются обосновать законность сложившейся практики, утверждая, что упоминание «достаточных фактических оснований» равнозначно закреплению обязанности по проверке их наличия[57]. Другие ученые проявляют бóльшую сдержанность, отмечая, что даже прямое и недвусмысленное закрепление в законе института предварительной проверки будет диссонировать с целым рядом классических концепций[58]. Как бы то ни было, большинство исследователей признаёт, что сложившуюся практику уже едва ли получится обратить вспять[59]. Поскольку просто игнорировать этот факт невозможно, современная уголовно-процессуальная наука стремится осмыслить произошедшие изменения и описать их посредством новой специальной терминологии.

Один из наиболее устоявшихся терминов, обозначающих непроцессуальную проверку поступающих сообщений, – это Vorermittlungen. На русский язык его можно перевести как «преддознание». Как правило, этим словом обозначают деятельность полиции или прокуратуры, получивших сообщение о преступлении и собирающих дополнительную информацию, чтобы принять решение о наличии либо отсутствии первоначального подозрения (и, соответственно, о возможности или невозможности начать дознание). Некоторые исследователи особо подчеркивают, что преддознание проводится лишь в спорных ситуациях, в связи с чем резонно говорить о «предподозрении» (Vorverdacht) как о его необходимом основании[60]. По мнению других ученых, проверочная деятельность имеет место всегда, просто ее формы бывают различны. В этом смысле преддознанием может быть названо даже простое ознакомление с заявлением и правовая оценка изложенной в нем информации[61].

Если абстрагироваться от отмеченных разногласий, можно заметить, что германское преддознание мало, чем отличается от знакомой нам доследственной проверки. Чтобы убедиться в справедливости этой аналогии, достаточно взглянуть на круг проблем, обсуждаемых в немецкой доктрине, при ознакомлении с которыми у российского читателя наверняка возникнет дежавю. Это и вопрос о целесообразности особой проверочной стадии[62], и спор о следственных действиях, допустимых на преддознании[63], и проблема защиты лиц, затронутых непроцессуальной проверкой[64], и многое другое.

Говоря о начале производства по делу в Германии, нельзя не вспомнить также о «предварительном дознании» (Vorfeldermittlungen). Несмотря на очевидное терминологическое сходство, эту разновидность полицейской деятельности не стоит смешивать с рассмотренным ранее преддознанием. Слово Vorermittlungen («преддознание»), по-видимому, возникло как калька с франц. pré-enquête[65], и приставка “vor-” («пред-») в нем семантически указывает на время, предшествующее собственно дознанию (Ermittlung). Что касается предварительного дознания (Vorfeldermittlungen), его название Г.-Г. Кюне связывает с тем, что обычно оно проводится в преддверии (“im Vorfeld”) не только официального расследования, но и самого расследуемого деяния[66].

Главная особенность этого вида полицейской работы заключается в том, что для ее начала информация о конкретном преступлении не требуется. Достаточно даже криминалистических данных, свидетельствующих о вероятности обнаружения в будущем уголовно наказуемого деяния. Хрестоматийный пример предварительного дознания – это наблюдение за барами и ночными клубами с целью выявить сбыт наркотиков[67]. В случае «успеха» такое наблюдение может подготовить почву для последующего дознания или преддознания.

Следует подчеркнуть, что в доктрине эта деятельность рассматривается как сугубо непроцессуальная. Ее производство базируется не на УПК, а на различных полицейских актах и разрозненных законах федеральных земель, регламентирующих полномочия полиции[68]. По сути, появление термина «предварительное дознание» – это попытка хотя бы на доктринальном уровне обособить тот вид полицейской работы, которому в России соответствует оперативно-розыскная деятельность, способная дать повод для возбуждения уголовного дела[69]. Поскольку такое обособление произошло совсем недавно, на данный момент ни в доктрине, ни в практике правоприменения нет единой позиции ни о законности, ни о допустимых методах предварительного дознания[70].

Обобщив всё изложенное ранее, нетрудно заметить, что, несмотря на различные идеи, заложенные в законе, фактически вопрос о начале производства по делу в России и Германии решается почти одинаково. В таких обстоятельствах предложения отказаться от стадии возбуждения уголовного дела никак не могут подкрепляться ссылками на немецкий опыт. Особую курьезность подобной аргументации придает тот факт, что сегодня в германской доктрине всерьез обсуждается вопрос о возможности превращения преддознания в полноценную стадию уголовного процесса. По-видимому, опыт ФРГ лишь подтверждает, что попытки полного отказа от доследственных проверок в лучшем случае приводят к их «уходу в подполье», а в худшем – к деградации всего досудебного производства.

§ 4. Постсоветские реформы

В настоящее время упоминание о стадии возбуждения уголовного дела отсутствует в целом ряде постсоветских уголовно-процессуальных кодексов. Условно их можно разделить на две группы. К первой из них относятся те, в которых начало процессуальной деятельности связывается с регистрацией информации о преступлении. Таковы УПК Молдавии (2003), Украины (2012), Казахстана (2014) и Киргизии (2017). С определенными оговорками сюда же можно отнести УПК Литвы (2002) и Армении (2021). Вторая группа кодифицированных актов состоит из уголовно-процессуальных законов Эстонии (2003) и Грузии (2009), закрепляющих, что расследование начинается с производством первого следственного действия.

Опыт каждого из этих государств стоит рассмотреть подробнее. Но для начала необходимо сказать пару слов о Латвии, которую также нередко упоминают среди государств, отказавшихся от стадии возбуждения уголовного дела[71]. Латвийский УПК не связывает начало предварительного расследования ни с регистрацией сообщения о преступлении, ни с первыми следственными действиями. Этот момент строго формализован: согласно ст. 372 УПК, уголовное дело возбуждается вынесением специального постановления или же написанием развернутой резолюции. Принятие данного решения возможно лишь при наличии как повода, так и основания (п. 1 ч. 1 ст. 29). В случае необходимости допускается проведение предварительной проверки без использования средств и методов уголовного процесса (ч. 3 ст. 373). Если основание для начала расследования не обнаружится, то должно быть принято письменное решение об отказе в возбуждении уголовного дела (ч. 1 ст. 373). Как видно, для утверждений об упразднении спорной стадии нет ни малейших оснований.

Переходя к законодательству стран первой группы, для начала обратимся к УПК Молдавии. В ч. 1 ст. 279 Кодекса закреплено, что «процессуальные действия проводятся… после регистрации осведомления о преступлении». Аналогичное положение содержится в ч. 4 ст. 55 УПК, закрепляющей, что производство по уголовному преследованию[72] может быть начато «одновременно с регистрацией сообщения [о преступлении]»[73]. При этом возможность отказа в регистрации законом не предусмотрена. Видимо, именно эти нормы позволяют отдельным исследователям включать Молдавию в число государств, полностью упразднивших стадию возбуждения уголовного дела[74]. Однако всё не так просто.

В той же ч. 4 ст. 55 молдавского УПК содержится важная оговорка, что начало уголовного преследования возможно лишь «при наличии признаков преступления». Ситуации, когда признаки преступления не очевидны, посвящена ст. 274 УПК. В ней установлено, что проверить их наличие можно в течение 30 дней посредством производства «констатирующих действий», круг которых строго ограничен законом. При этом уголовное преследование в любом случае не может быть начато автоматически. Для этого компетентное должностное лицо должно вынести официальное решение. Если же проведенная проверка не позволит установить «подозрение в совершении преступления»[75], то выносится постановление «об отказе в начале уголовного преследования».

Следует согласиться, что в Молдавии провозглашаемый отказ от спорной стадии действительно оказался номинальным[76]. Более того, термин «возбуждение уголовного дела» несколько раз всё же встречается в новом молдавском УПК. Например, в ст. 28, посвященной началу легальности, закреплено, что компетентные должностные лица в установленных случаях обязаны возбуждать уголовные дела.

Попытка реформирования, предпринятая на Украине, выглядит убедительней. Не случайно принятие нового украинского УПК обострило российскую дискуссию по поводу рассматриваемой стадии[77]. Согласно ст. 214 данного Кодекса, предварительное расследование на Украине начинается с внесением информации о преступлении в Единый реестр досудебных расследований. Предельный срок регистрации составляет 24 часа. Отказ во внесении сведений в реестр не допускается.

Тем не менее в последнее время всё больше исследователей склоняются к тому, что попытка украинских реформаторов отойти от советских традиций потерпела неудачу[78]. Проявленный учеными скептицизм отчасти обусловлен требованиями, предъявляемыми к содержанию государственного реестра. В состав вносимых в него сведений закон включает помимо прочего информацию о предварительной квалификации преступления и об обстоятельствах, свидетельствующих о его совершении (ч. 5 ст. 214 УПК).

Между тем ранее уже отмечалось, что для получения этих данных одного только сообщения о преступлении часто оказывается недостаточно. В связи с этим неудивительно, что вскоре после принятия нового УПК Генеральным прокурором Украины был издан приказ, позволивший в течение семи дней проверять поступившую информацию непроцессуальными средствами[79]. В зависимости от результатов такой проверки предписывалось либо начать полноценное расследование, либо вынести постановление о прекращении производства. И хотя впоследствии этот приказ был отменен[80], спровоцировавшая его появление проблема осталась.

Естественно, что сохранение практики доследственных проверок в таких условиях неизбежно. Неизбежны также и попытки обосновать ее законность, содержание которых крайне любопытно. Так, в одной недавней статье, написанной украинским прокурором, отстаивается позиция, что в УПК Украины по-прежнему имплицитно закреплена первоначальная проверочная стадия. Этот тезис аргументируется тем, что раз первоначальная квалификация, предписанная законом, без проведения проверочных действий часто невозможна, значит, закон не может не разрешать их производство[81]. Не комментируя данный аргумент по существу, замечу, что он мало отличим от логических построений немецких авторов, отстаивающих законность «преддознания»[82].

Аналогичная ситуация сложилась в Казахстане, кодификация в котором, как предполагалось, должна была перенять лучшие достижения украинской реформы[83]. В ч. 1 ст. 179 УПК Казахстана также закреплено, что досудебное расследование начинается либо с момента государственной регистрации сообщения о преступлении, либо производством первого неотложного следственного действия. При этом ст. 185 УПК обязывает регистрировать все поступившие сообщения. Вместе с тем из приказа Генерального прокурора, утвердившего содержание регистрационной формы, следует, что в Казахстане в единый реестр также вносятся как данные о предварительной квалификации, так и подробная характеристика предполагаемого преступления[84] (т. е. сведения, которые заявитель может и не сообщить).

Еще более любопытное положение содержится в ч. 5 ст. 181 УПК, где сказано, что при отсутствии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, сообщения подлежат непроцессуальной проверке, сроки которой законом не установлены. Регистрация такой информации не производится. Неудивительно, что автор одного из комментариев к казахстанскому УПК призывает правоохранительные органы проверять наличие не только повода, но и основания для начала производства[85]. Как видно, рассуждения о «кардинальных изменениях, исключающих институт возбуждения уголовного дела»[86], совершенно не отражают реальность.

Крайне интересную тенденцию можно наблюдать и в Киргизии. УПК, принятый в этой стране в 2017 г., по-видимому, тоже не избежал украинского влияния. Начало производства по делу он также связывает с моментом регистрации, на которую отводится 24 часа (ч. 1 ст. 149). Правительство Киргизии, утвердив порядок заполнения реестра, вполне ожидаемо потребовало вносить в него обширные данные о преступлении, включая его первоначальную квалификацию[87]. Показательно также, что ч. 2 ст. 149 УПК требует уведомлять заявителей о начатом расследовании. Если законодатель, действительно, хотел, чтобы производство немедленно начиналось по каждому поданному заявлению, то эта норма смотрится как анахронизм.

Впрочем, более интересно другое. Как указывалось ранее, весной 2021 г. на общественное обсуждение был вынесен новый проект УПК. Его разработчики отмечают неэффективность проведенных реформ и, в частности, предлагают возродить стадию возбуждения уголовного дела. При этом утверждается, что ее упразднение повлекло за собой ущемление конституционных прав граждан[88].

Принятый еще в 2002 г. УПК Литвы несколько выбивается из рассматриваемой группы. С одной стороны, он также предусматривает регистрацию информации о преступлении, которую (хотя и не без оговорок) можно считать формальным моментом начала предварительного расследования (ч. 4 ст. 166). С другой стороны, уже в первоначальной редакции Кодекса речь шла о регистрации не просто поступивших сообщений, а исключительно возбужденных уголовных дел. Согласно ч. 3 ст. 166 УПК, о возбуждении предварительного расследования принималось процессуальное решение, оформляемое резолюцией. Впрочем, отказ в возбуждении уголовного дела разрешался лишь в том случае, если факты, изложенные в сообщении о преступлении явно неверны (ч. 1 ст. 168 УПК)[89]. Разъясняя эту норму, Генеральный прокурор указывал, что «закон не предусматривает никаких проверочных действий… до начала предварительного расследования»[90]. Исходя из этого, у некоторых исследователей сложилось впечатление, что «Литва… провела коренную перестройку процедуры досудебного производства, в том числе отказавшись от стадии возбуждения уголовного дела»[91].

Однако более пристальный взгляд на литовское законодательство позволяет усомниться в справедливости данного утверждения. Хотя УПК в первоначальной редакции, действительно, не говорил о возможности проверочных действий, в той же ч. 1 ст. 168 закреплялась возможность разъяснения поступившей информации. Поэтому следом за тезисом о недопустимости доследственной проверки Генеральный прокурор Литвы всё же рекомендовал получать у заявителя письменные объяснения[92]. В этой, пусть и крайне сдержанной рекомендации можно увидеть первый намек на сохранение проверочной стадии. При этом стоит учитывать, что данный документ был издан сразу после принятия постсоветского УПК и не опирался на реальный практический опыт.

Впоследствии, когда стало понятно, что одних только объяснений заявителя недостаточно, практика пошла по пути расширения деятельности, предшествующей официальному расследованию. В 2008 г. Генеральный прокурор Литвы издал новые рекомендации[93]. В них не только предусматривался целый комплекс проверочных действий, но и устанавливался 20-дневный (с возможностью продления) срок проведения проверки[94]. Понимая, что законность подобных мероприятий вызывает вопросы, Генеральный прокурор назвал их «получением разъяснений» (отсылая к ч. 1 ст. 168 УПК), а также сделал оговорку о недопустимости любых принудительных мер.

Еще двумя годами позже Сейм Литвы принял поправки к ст. 168 УПК, легализующие 10-дневную доследственную проверку, осуществляемую путем производства любых процессуальных действий, не связанных с принуждением[95]. Однако Президент, обеспокоенный сходством нового института с положениями УПК 1961 г., воспользовался правом вето и заблокировал предлагаемые изменения[96]. В конечном итоге в 2012 г. был согласован компромиссный вариант[97], сохраняющий актуальность и в наши дни. Согласно новой редакции ст. 168 УПК Литвы, в случае необходимости в кратчайшие сроки, не превышающие 10 дней, проводится проверка путем производства непринудительных действий, закрытый перечень которых установлен этой же статьей.

Остается лишь констатировать, что в попытке упразднить стадию возбуждения уголовного дела литовский законодатель также потерпел неудачу.

Еще одним государством, заявившим о планируемом отказе от спорной стадии стала Армения. Уже в самом начале работы над новым армянским УПК была принята концепция, согласно которой началом предварительного расследования предлагалось считать момент получения сообщения о преступлении[98]. И хотя позже проект Кодекса подвергся существенным изменениям, эта идея никуда не исчезла. В ноябре 2019 г., когда проект был вынесен на общественное обсуждение, среди важнейших положений, обусловивших необходимость его принятия, было названо исключение проверочной стадии. Впрочем, там же делалась оговорка, что процедура возбуждения уголовного дела не исчезнет совсем, а станет частью предварительного расследования[99]. Эти же тезисы высказывались в ходе дальнейшей работы по принятию нового кодекса[100].

Обратившись к тексту самого УПК Армении, можно обнаружить немалое сходство с проанализированным ранее литовским кодексом в его изначальной редакции. Часть 1 ст. 178 УПК отводит 24 часа с момента поступления сообщения о преступлении на решение вопроса о том, составлять ли протокол о возбуждении уголовного дела. Лишь после составления этого документа, содержащего как фактическое описание деяния, так и его предварительную квалификацию, может быть начата полноценная процессуальная деятельность. При наличии препятствий для начала расследования (включая отсутствие признаков преступления), следователь уведомляет сперва прокурора, а затем и заявителя об отказе в возбуждении уголовного дела (ст. 179 УПК).

Таким образом, ни о каких концептуальных изменениях, влекущих упразднение армянским законодателем первоначальной стадии процесса, не может быть и речи. Хотя ее процедура и сроки (по крайней мере, формально) претерпели значительные изменения, по сути перед нами всё та же доследственная проверка, предшествующая официальному расследованию.

Итак, несмотря на некоторые отличия между рассмотренными правопорядками, каждый из них в той или иной степени тяготеет к сохранению спорной стадии. Заметим также, что у них всех есть одна общая черта: требование о предваряющей производство квалификации деяния. И это не просто прихоть законодателя. Когда система органов расследования сложна, определить подследственность уголовного дела без предварительной квалификации оказывается невозможно. Значит, от упомянутого требования никуда не уйти. Этот факт имеет решающее значение для судьбы спорной стадии. Столкнувшись с дефицитом информации, необходимой для верной квалификации, следователь будет использовать любые лазейки, чтобы отсрочить начало расследования и отыскать необходимые данные. Уже хотя бы поэтому возврат к суррогатам «упраздненной» стадии возбуждения уголовного дела неизбежен.

Интересно также, что хотя литовский законодатель, проявивший особую симпатию к немецкому праву[101], значительно упростил систему органов предварительного расследования, однако даже это не позволило ему уйти от проблемы предварительной квалификации. Как правило, производством расследования в Литве занимается полиция. Прочие структуры (таможня, пограничная служба, противопожарная служба и др.) расследуют лишь те деяния, которые они выявили в ходе своей основной деятельности, не связанной с уголовным процессом (ч. 1 ст. 165 УПК). Соответственно, в Литве для определения подследственности квалификация деяния не требуется. Однако при регистрации возбужденных уголовных дел ее всё же необходимо отражать в реестре (подп. 45.6 Рекомендации Генерального прокурора 2008 г.). Возможно, это связано с тем, что иногда преступления бывают слабо отличимы от административных правонарушений, расследуемых в другом порядке и другими подразделениями (см. ч. 6 ст. 168 УПК Литвы).

Стоит отметить и другой фактор, препятствующий ликвидации спорной стадии. Речь идет о сроке досудебного производства. Если его начало привязано к регистрации сообщения о преступлении, разумно ожидать, что с этого момента и будут исчисляться сроки предварительного расследования. Именно это мы видим, например, в ч. 2 ст. 192 УПК Казахстана. Проблема, однако, в том, что, стремясь соблюсти установленные временные рамки, следователь может намеренно оттягивать момент регистрации, собирая значимую для дела информацию еще до формального начала следствия[102]. Это также способствует превращению доследственной проверки в полноценную стадию процесса.

Для государств второй группы рассмотренные проблемы менее актуальны, поскольку в них внесение сведений в государственный реестр не считается юридическим фактом, обуславливающим начало предварительного расследования. Так, в ч. 1 ст. 193 УПК Эстонии закреплено, что уголовное дело возбуждается первым процессуальным действием. Напомню, что несмотря на явную идеализированность такого представления, именно так момент начала уголовного процесса определяют немецкие юристы. В связи с этим может показаться, что Эстония, хотя бы на уровне закона, придерживается западного подхода к решению данного вопроса[103]. Однако, в отличие от немецкого кодекса, эстонский УПК предписывает отказывать в возбуждении уголовного дела при отсутствии основания для уголовного преследования, т. е. признаков преступления (ч. 2 ст. 194). Это решение принимается в письменной форме по итогам десятидневной проверки (ч. 1 ст. 198), порядок которой законом не регламентирован. При необходимости получения дополнительной информации данный срок может быть продлен (ч. 2 ст. 198). Ясно, что в такой ситуации говорить об упразднении проверочной стадии также некорректно.

На фоне опыта других государств попытки законодателя Грузии реформировать начальный этап уголовного процесса выглядят наиболее убедительно. Будучи ориентирован на американский процесс[104], грузинский уголовно-процессуальный кодекс вполне ожидаемо содержит крайне скудный набор положений о досудебном производстве[105]. Статья 100 УПК Грузии гласит, что в случае получения информации о преступлении следователь или прокурор обязаны начать следствие. Доследственная проверка и отказ в возбуждении уголовного дела законом не предусмотрены. О регистрации сообщений о преступлении и его предварительной квалификации кодекс также хранит молчание.

Впрочем, отсутствие рудиментов советской стадии возбуждения уголовного дела, в данном случае, вероятно, также является не более, чем законодательной декларацией. Достаточно упомянуть о том, что следственные подразделения в Грузии имеются, в частности, в Прокуратуре, Службе государственной безопасности, Минюсте и МВД. Понятно, что определить их компетенцию интуитивно (по примеру Германии или Литвы) не получится. Не удивительно поэтому, что при ознакомлении с подзаконными актами обнаруживается, что вопрос о подследственности в Грузии решается вполне традиционно. Согласно приказу Генерального прокурора, изданному во исполнение ст. 35 УПК[106], главным критерием распределения уголовных дел между различными ведомствами является предварительная квалификация предполагаемого деяния. Как указывалось ранее, при таких обстоятельствах возможность реального отмирания проверочной стадии вызывает большие сомнения.

Кроме того, было бы наивно думать, что законодательные поправки способны сами по себе устранить хорошо прижившийся институт. В научной литературе справедливо отмечается, что подобные реформы нуждаются в изменении правосознания граждан и должностных лиц[107]. Например, очевидно, что правило о возбуждении уголовного дела по каждому поступившему сообщению нельзя возводить в абсолют. Ранее уже отмечалось, что обыватель может считать преступными любые неприятные ему действия[108]. Оформленный как заявление о преступлении документ может содержать абсурдную фабулу или бессвязный набор слов. Начинать предварительное расследование при получении подобного рода «заявлений» было бы странно, поэтому можно понять решение казахстанской прокуратуры разрешить вопреки закону списание таких документов в номенклатурное дело[109]. Вместе с тем известно, что данная опция активно используется, недобросовестными дознавателями и следователями для сокрытия от учета любых «нежелательных» сообщений. Это особенно актуально для тех сотрудников правоохранительных органов, которые привыкли к «палочной системе» и смотрят на прекращение производства как на негативный показатель, свидетельствующий об ошибочном возбуждении уголовного дела[110].

Не меньшее значение имеет и общественное правосознание. «Стигматизирующий эффект», упомянутый в контексте немецкого уголовного процесса, на постсоветском пространстве наблюдается не менее ярко[111]. В связи с этим было бы неверно списывать возникновение contra или extra legem аналогов доследственной проверки только на злонамеренность или консервативность мышления практических работников. Важно помнить, что если даже «самые совершенные модели уголовного процесса… не учитывают всеобщие закономерности развития общества, государства, сознания личности, они останутся не более, чем красивыми, но нереальными моделями»[112].

§ 1. Идея реформы

Вопрос о форме досудебного производства вызывает немало разногласий в юридическом сообществе. Как известно, сегодня российское предварительное расследование дифференцировано. В зависимости от тяжести предполагаемых деяний и некоторых других критериев уголовные дела расследуются в форме предварительного следствия или же дознания: ординарного либо сокращенного. Вместе с тем в последнее время всё чаще можно встретить мнения как о надуманности провозглашаемой законодателем дифференциации[113], так и о назревшей необходимости унифицировать досудебное производство. При этом одни авторы предлагают отказаться от дознания, отдав предпочтение более сложной форме[114], в то время как другие настаивают на деформализации расследования и упразднении предварительного следствия[115].

Причины популярности подобных идей различны. Во-первых, современное российское дознание, действительно, мало отличимо от предварительного следствия. Существующие отличия в субъектах, сроках, структуре и т. д.[116] во многом нивелируются многочисленными исключениями. Это может навести на мысль о том, что дифференциация поддерживается искусственно, в угоду изжившей себя традиции.

Во-вторых, мнение о желательности унификации подкрепляется отсылками к опыту западных стран. Показательно, что этот вопрос не раз поднимался на экспертных форумах ОБСЕ, посвященных постсоветским реформам уголовного процесса[117]. Дело в том, что во Франции и родственных ей правопорядках отделение дознания от предварительного следствия основано на совсем иных предпосылках, чем в современной России и других постсоветских странах. При этом существует целый ряд европейских государств, расследование в которых, как считается, было успешно унифицировано. Поскольку Германия – их наиболее заметный представитель, именно немецкая модель нередко упоминается постсоветскими исследователями как образец для возможной реформы[118].

Наконец, в-третьих, уже многие постсоветские государства попытались претворить в жизнь идею унификации. Разумеется, их опыт также привлекает сторонников соответствующих преобразований.

Чтобы оценить перспективность подобных реформ, стоит сперва обратиться к истории вопроса, а затем пристальней взглянуть на преобразования, произошедшие в Германии и на постсоветском пространстве.

§ 2. История дифференциации предварительного расследования

Пожалуй, не будет ошибкой назвать дифференциацию предварительного расследования старой отечественной традицией. Своими корнями разграничение дознания и предварительного следствия уходит в дореволюционную эпоху. Впервые эта дихотомия была закреплена в российском законодательстве еще в 1860 г.[119] Изначально разница между дознанием и предварительным следствием была колоссальной. Они отличались «по юридическому характеру, затем по качеству, глубине и обширности собираемых данных, и, с другой стороны, по органам их производства, по поводам, порядку и объему мер, предоставленных законом»[120].

Важнейшее отличие касалось направленности этих форм или, скорее, стадий предварительного расследования. Дознание обычно проводилось для оперативного получения материалов, обосновывающих необходимость или ненужность предварительного следствия. При этом оно, как правило, обходилось без принуждения в отношении граждан. Процедура предварительного следствия, напротив, не терпела спешки[121]. Оно предназначалось для первичного сбора доказательств, нередко невозможного без вторжения в сферу личных прав[122]. Это обстоятельство обуславливало разницу в субъектах расследования. В основу предписаний о лицах, ведущих производство по делу, был положен принцип разделения властей. В соответствии с ним осуществление дознания поручалось полиции, действовавшей под руководством прокурора, в то время как предварительное следствие было вверено суду[123].

Как отмечалось в предыдущей главе, советские юристы поставили под сомнение правильность такой дифференциации. В новых условиях широкое распространение получил тезис о «принципиальной несовместимости идей советской юстиции с теорией разделения властей и с теорией независимости судебной власти»[124]. На смену этим «устарелым и буржуазным» принципам пришел легендарный лозунг о полноте власти советов[125]. В контексте данной парадигмы суд рассматривался как «упорядоченная форма расправы»[126], «такой же орган той же единой Советской власти, как и всякий иной орган государственного управления»[127].

Следствием нового подхода, имевшего сомнительное доктринальное основание, стало размывание правовой природы участников предварительного расследования[128]. Дознаватель, оставшись по существу обычным полицейским, стал рассматриваться как полноценный субъект доказывания[129], а в постепенно терявшем судебные черты следователе советская правовая мысль стала видеть «агента прокурора как представителя государства по расследованию преступлений, а отнюдь не того независимого следственного судью, каким хотели его сделать Судебные уставы 1864 года»[130].

Со временем отличий между дознанием и предварительным следствием становилось всё меньше. Хотя крайние проявления этой тенденции впоследствии были раскритикованы, а стоявшая за ними идеология была заклеймена как «упрощенство» или «упрощенчество»[131], в целом государство поощряло сближение двух форм. Присоединившись к субъектам доказывания, дознаватель приобрел возможность действовать принудительно, ограничивая права граждан по собственному усмотрению. Что касается следователя, новым приоритетом в организации его деятельности стала оперативность[132], ранее присущая лишь дознанию.

Сложившаяся в итоге «советская» структура предварительного расследования существенно отличалась от дореволюционного образца. Несмотря на сохранение дифференциации, отличия двух форм оказались минимальны. При этом термин «дознание» стал пониматься двояко. В делах с обязательным производством предварительного следствия так называлось предшествовавшее ему неотложное собирание доказательств. В противном случае термином «дознание» обозначалось предварительное расследование в целом[133].

Таким образом, для «советской» дифференциации были характерны следующие черты. Во-первых, дознание рассматривалось не как полупроцессуальный этап, обычно предшествующий предварительному следствию и лишь в редких случаях его заменяющий, а как его полноценная альтернатива[134]. Соответственно, для каждой из двух форм расследования существовала своя подследственность, зависящая от важности уголовных дел или тяжести предполагаемых деяний.

Во-вторых, различие между правовой природой следователя и дознавателя не проводилось. Более того, о ней нельзя было сказать ничего определенного, поскольку и дознаватель, и следователь заняли промежуточное положение между судом и полицией, тяготея в сторону последней. Тем не менее разница в субъектах расследования по-прежнему считалась ключевым критерием дифференциации. Правда, концептуально отличие между ними виделось лишь в уровне квалификации и в степени их близости к структурам, занятым охраной общественного порядка и оперативной работой[135].

Впрочем, некоторые классические различия между следователем и дознавателем всё же сохранились. Отчасти это объяснимо инерционным развитием, отчасти, видимо, тем влиянием на содержание советских реформ, которое неизбежно оказывала профессура, прошедшая «старую школу». В частности, следователи, как и до революции, оказались более независимы[136]. Кроме того, центральным следственным аппаратом в СССР стало следствие в системе прокуратуры. Учитывая классический взгляд на прокурора как на лицо, принадлежащее к системе юстиции и имеющее «полномочия и обязанности судейского свойства»[137], значение этого обстоятельства трудно переоценить. Интересно также, что существование следствия в системе МВД долгое время не признавалось законодателем, а такой корифей советской процессуальной науки, как М.С. Строгович и вовсе доказывал, что следователь и МВД – категории несовместимые[138].

Хотя в современной России форма досудебного производства подверглась определенным изменениям, в целом подход к дифференциации остался «советским». В некотором смысле он даже был доведен до логического завершения. В действующем УПК процедура неотложных следственных действий перестала именоваться дознанием, в связи с чем сформировалось окончательное представление о нем исключительно как о форме, а не этапе расследования. Кроме того, следователи в 2010 г. были полностью выведены из системы прокуратуры. Это породило целый ряд трудных, но принципиально важных вопросов. Если дознаватель менее квалифицирован, почему он располагает тем же принудительным инструментарием, что и следователь? Почему информация, собранная несудебными органами, считается столь же доброкачественной, что и судебные доказательства? Какими должны быть взаимоотношения дознавателя и следователя с прокурором? Возможно ли сохранение «полуполицейской» природы органов расследования при возвращении к принципу разделения властей? Без ответа на эти вопросы любые реформы по унификации теряют смысл.

§ 3. Унификация предварительного расследования в ФРГ

Если задаться вопросом о том, какая черта наиболее ярко выделяет немецкое досудебное производство, то ответом, вероятнее всего, станет единство процессуальной формы. Именно эта особенность позволяет современным компаративистам отделять германскую модель предварительного расследования от французской[139].

Ранее уже говорилось о том, что для Франции характерно существование двух форм или, точнее, двух этапов предварительного производства. Это дознание (enquête) и предварительное следствие (instruction préparatoire). Традиция их выделения, воспринятая дореволюционным российским законодателем, своим происхождением обязана наполеоновским кодификациям[140]. О различиях этих двух форм подробно говорилось в предыдущем параграфе. Здесь же стоит отметить лишь то, что предварительное следствие во Франции по-прежнему производит следственный судья (juge d'instruction), в то время как дознание ложится на плечи несудебных органов[141].

Когда-то немецкое досудебное производство имело аналогичную структуру. Но в современной Германии уголовный процесс характеризуется отсутствием предварительного следствия. Считается, что единственной формой досудебного производства в ФРГ является дознание (Ermittlungen), осуществляемое полицией под руководством прокурора.

Иногда унификацию предварительного расследования в Германии связывают с конкретным событием: «большой реформой» 1974 г.[142] Однако это не совсем точно. На самом деле, дискуссия о том, стоит ли развивать предварительное производство в русле французской модели, началась даже до принятия германского УПК 1877 г.[143] Правда, на тот момент мнение о ненужности предварительного следствия не нашло поддержки в юридическом сообществе[144]. В первую очередь это было обусловлено тем, что, возникнув совсем недавно, прокуратура еще не успела заслужить доверие и потому не могла стать полноценной заменой пользовавшемуся уважением следственному судье. Кроме того, запутанные дела могли потребовать от прокурора частого обращения за санкцией суда, в то время как в предварительном следствии такая необходимость отсутствовала[145]. Поэтому включение в текст УПК Германской империи 1877 г. раздела, посвященного данной форме предварительного расследования[146], едва ли для кого-то стало сюрпризом.

Со временем ситуация начала меняться. Уже в 1901 г. авторитетный правовед Ф. Лист отзывался о прокуратуре как об «объективнейшем органе в мире»[147], что явно свидетельствовало о росте ее престижа. В результате сторонники предварительного следствия лишились одного из своих сильнейших аргументов. Неудивительно, что несколькими годами позже, в 1908 г., доклад об упразднении этой формы был принят участниками очередного Немецкого совета юристов довольно благосклонно. Спустя же еще 20 лет, идея о полезности перехода к прокурорскому расследованию была названа «точным отражением мнения всего юридического сообщества»[148].

Несмотря на то что и в начале двадцатого века у предварительного следствия в немецкоговорящих странах всё еще оставались преданные сторонники, наиболее видным из которых был, безусловно, Ганс Гросс, количество публикаций с призывом к ликвидации данного института с каждым годом неуклонно возрастало. Рассматривая положение, сложившееся к началу 1930-х годов, американский исследователь М. Плоскоу писал, что «в предгитлеровской Германии существовало сильное движение за упразднение следственного судьи»[149].

Участники этого движения сформулировали множество доводов в защиту своей позиции. Особый упор делался на «инквизиционное» прошлое предварительного следствия, сомнения в независимости и беспристрастности следственного судьи, затянутость критикуемого этапа и меньшие криминалистические возможности суда по сравнению с прокурором[150]. Однако наиболее сильным аргументом в поддержку предлагаемой реформы стал, пожалуй, тезис о наблюдаемом отмирании предварительного следствия. В частности, речь шла о постепенном законодательном сужении судейской компетенции. С течением времени доля дел, проходивших стадию предварительного следствия, неуклонно уменьшалась, а само оно всё больше полицеизировалось[151].

Отмеченная тенденция позволила Ж. Таубер предположить, что рассматриваемый институт доживал свои последние дни[152]. И в этом она не ошиблась. 21 марта 1933 г. Правительством империи было издано Распоряжение об образовании особых судов[153], § 11 которого гласил: «Судебное предварительное следствие не осуществляется. Если предварительное следствие было начато до вступления в силу настоящего распоряжения, дело подлежит незамедлительной передаче в обвинительный орган при особом суде». Иными словами, речь шла о полном упразднении данной формы[154].

Проведенная реформа стала закономерным итогом длительного обсуждения и могла иметь лишь весьма отдаленную связь с гитлеровским режимом. Показательно, что уже упомянутый М. Плоскоу, не зная об этих изменениях, в статье, опубликованной в 1935 г., высказал предположение, что именно приход Гитлера к власти может пресечь все надежды на реформирование досудебного производства в Германии[155]. Тем не менее после окончания Второй мировой войны институт предварительного следствия был ошибочно расценен как «жертва нацизма», нуждающаяся в реабилитации. В связи с этим в 1950 г. он был восстановлен[156].

Однако вдохнуть новую жизнь в предварительное следствие немецкому законодателю не удалось. Просуществовав еще 25 лет, оно без особых прений было окончательно упразднено Первым законом о реформе уголовно-процессуального права, вступившим в силу 1 января 1975 г. Официально данный шаг объяснялся главным образом тем, что правоприменительная практика хваталась за любую возможность не передавать уголовное дело в руки следственного судьи[157]. Деятели науки также проявляли полное единодушие в мнении о предварительном следствии как об «избыточной неприятности», с нетерпением ожидая его полной ликвидации[158].

В конечном итоге фактическое отмирание этого этапа привело к тому, что его формальное упразднение было воспринято как простое закрепление status quo[159]. Количественное сопоставление работ о предварительном следствии, изданных в 1920-х – 1930-х и 1960-х – 1970-х годах, наглядно демонстрирует тот факт, что у большинства немецких ученых данное событие не вызвало горячего интереса. Весьма показательно, что в монографии ведущих германских процессуалистов «Уголовный процесс и реформа», опубликованной в 1979 г., отказу от предварительного следствия уделена лишь пара предложений[160]. Неудивительно, что и в отечественной литературе можно встретить утверждение, что «ни один из принятых… законов об изменении УПК не был связан с существенными изменениями процедуры предварительного расследования по уголовным делам»[161].

Тем не менее именно структура немецкого досудебного производства, получившая свое окончательное легальное оформление в 1974 г., стала объектом пристального внимания зарубежных реформаторов и легла в основу того, что компаративисты называют германской моделью[162]. По сути, то, что рассматривалось всеми как отказ от «старого», невольно оказалось созиданием «нового»: несудебного предварительного расследования континентального образца. При этом ни одна из аналогичных реформ, состоявшихся ранее, будь то упомянутые поправки 1933 г. или же отказ от института следственных судей в 1919 г. в Цюрихе[163], не приобрела столь широкого международного значения. Как видно, прав был Г. Юнг, назвавший упразднение предварительного следствия в 1974 г. «наиболее значимым изменением процессуального ландшафта»[164].

Хотя единство процессуальной формы и является самым ярким различием между германским и французским предварительным производством, этот же признак в то же время позволяет заключить, что «формальная структура немецкого предварительного расследования сильно напоминает его американский аналог»[165]. Вместе с тем отмеченное сходство вряд ли можно связать с политическим влиянием Соединенных Штатов или намеренным заимствованием правовых конструкций англо-американского образца. Например, автор приведенной цитаты утверждает, что, напротив, именно континентальные системы уголовного процесса в середине 1970-х годов послужили главным источником вдохновения заокеанских правоведов[166]. В более поздних рассуждениях о взаимном влиянии отсутствие предварительного следствия в Германии также не названо среди примеров «успешной трансплантации»[167].

Следует оговориться, что другой американский исследователь М. Плоскоу полагал, что дискуссия об упразднении данного этапа, достигшая своего апогея в начале XX в., испытала значительное влияние британской процедуры[168]. Аналогичное суждение высказывал и отечественный ученый П.И. Люблинский. В одной из своих статей он упоминает об «ознакомительной поездке германских криминалистов в Англию», состоявшейся в начале XX в., когда увлечение «устройством и деятельностью английского суда… стало модным в Германии»[169]. По мнению исследователя, это увлечение повлияло и на возникновение в среде немецких процессуалистов убежденности в «необходимости вовсе упразднить предварительное следствие… следуя в этом отношении примеру английского права»[170].

Однако приведенные факты едва ли служат достаточным основанием для утверждений о влиянии англо-американской модели на германскую унификацию формы предварительного расследования. С началом Первой мировой войны увлеченность немецких юристов уголовно-процессуальным правом Великобритании угасла[171]. В обозначенном ранее обзоре аргументов в пользу унификации, составленном Э. Берндтом в 1931 г., английский пример удостоился лишь мимолетного упоминания в одной из сносок[172]. В более поздних же работах, затрагивавших эту тему, найти прямую отсылку к опыту Соединенного Королевства и вовсе проблематично. Пояснительная записка к проекту закона о реформе 1974 г. также не обращается к зарубежным образцам. При этом обвинить ее авторов в игнорировании доктринальных аргументов просто невозможно[173].

Наконец, не следует забывать о том, что подмеченное сходство с англо-американской моделью не было бы столь ярким, если бы не фигура судьи над дознанием (Ermittlungsrichter), «играющего в предварительном расследовании роль, аналогичную роли судей в Соединенных Штатах»[174]. Между тем, как будет показано далее[175], идея оперативного судебного контроля над деятельностью полиции и прокуратуры была воплощена в немецком законодательстве задолго до первых серьезных попыток формального отхода от французской модели. С учетом этого утверждение французского ученого Д. Иншоспе об англо-американском влиянии на реформу 1974 г.[176] звучит крайне спорно.

Говоря о единстве процессуальной формы немецкого предварительного расследования, нельзя обойти стороной еще один важный момент. Хотя формально именно прокуратура рассматривается как dominus processus в досудебном производстве, de facto дознанием обычно занимается полиция. Она не только держит в своих руках материалы уголовных дел, но и самостоятельно направляет ход расследования. В связи с этим иногда говорят о «фактическом господстве» данного органа в досудебном производстве[177]. Прокуратура же, как правило, берет на себя лишь дела об экономических преступлениях, наиболее тяжких деяниях и особо резонансных происшествиях[178].

Получается, что форма предварительного расследования в Германии не так уж и монолитна. В зависимости от характера и тяжести предполагаемого преступления уголовные дела расследуют субъекты с различной правовой природой и разными полномочиями. Разумеется, без участия прокурора в любом случае не обойтись. Именно он в конечном итоге будет принимать решение о завершении предварительного расследования, и только он вправе обращаться к судье за разрешением отдельных следственных действий и назначением мер процессуального принуждения. Тем не менее во многих случаях производство дознания вплоть до его окончания находится исключительно в руках полиции.

Немалую роль в этом играет институт дознавателя с полномочиями прокурора (Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft)[179]. Это сотрудник полиции, уполномоченный на производство отдельных следственных действий от имени прокуратуры, давшей соответствующее предписание. Изначальным предназначением этого института было выделение среди служащих полиции лиц, достойных особого доверия, для выполнения ими наиболее ответственных заданий. Но в наши дни обладание соответствующим статусом из исключения превратилось в правило, поэтому нередко прокурор дает поручения не отдельному сотруднику, а полицейскому органу в целом[180].

Несмотря на то что не всякое прокурорское полномочие может быть делегировано сотруднику полиции, как правило, их бывает достаточно для полноценного расследования. Любой полицейский, согласно УПК ФРГ, вправе осуществлять кратковременное задержание (§ 127, 163b I), принимать меры по установлению личности подозреваемого (§ 81b, 163b I), допрашивать обвиняемого, свидетеля или эксперта (§ 163a УПК ФРГ). В свою очередь, дознаватель с полномочиями прокурора вправе при неотложности также предписать производство освидетельствования или судебно-медицинской экспертизы обвиняемого (§ 81a II), выемку (§ 98 I), обыск (§ 105 I), изъятие движимого имущества (§ 111e I) и др.

Если свести эти положения воедино, может показаться, что немецкое предварительное расследование с точки зрения его дифференциации мало чем отличается от советского. Пожалуй, в функциональном плане это, действительно, так. Производство расследования в обеих процессуальных системах поручено двум категориям несудебных органов: в ФРГ это прокуратура и полиция, в советском процессе – органы следствия и дознания. Подобно тому, как в Германии прокурор пользуется помощью подчиненной ему полиции, следователь в СССР также мог давать органу дознания обязательные поручения. При этом реальная подследственность уголовных дел и там, и там зависела от их важности или от тяжести предполагаемых преступлений.

Можно провести также и другую функциональную параллель. Глядя на немецкого дознавателя с полномочиями прокурора, трудно не заметить его сходство с советским следователем прокуратуры. В обоих случаях речь идет о должностном лице, имеющем особо тесную связь с прокуратурой, что позволяет ему брать на себя отдельные прокурорские полномочия. О немецком дознавателе с полномочиями прокурора в этом смысле было сказано немало. Что же касается советского опыта, достаточно упомянуть, что практике были известны примеры даже полной передачи прокурорской компетенции следователю[181].

Более того, в некотором смысле можно говорить и об особой связи между прокурорами и любыми следователями, независимо от их ведомственной принадлежности. И речь даже не только о том, что административная подчиненность следственного аппарата никак не влияла на объем руководящих полномочий прокуратуры в досудебном производстве[182]. Более важно то, что даже следователи МВД, в отличие от дознавателей, воспринимались и до сих пор воспринимаются как должностные лица, подобно прокурору имеющие отношение не к полиции, а к юстиции (что видно даже из наименования их специальных званий). Объяснить живучесть этой идеи, слабо соотносящейся с советскими правовыми концепциями, можно разве что через институциональную связь любого следствия с прокуратурой.

Тем не менее в концептуальном плане немецкое и советское предварительное расследование имеют колоссальные отличия. Как будет показано далее[183], в германской доктрине имеется ясное представление о правовой природе органов дознания, полностью обуславливающее его процессуальную форму. Допустим, прокуратура в Германии рассматривается как полноценный субъект доказывания (и, соответственно, как ординарный орган дознания) лишь потому, что она имеет отношение к судебной власти. Что касается полиции, формально она вовсе не имеет собственной процессуальной компетенции. В основе любых ее властных действий лежит делегирование со стороны прокуратуры. Это особенно актуально для дознавателя с полномочиями прокурора, который, как считается, находится в отношениях функционального единства с прокуратурой. Проще говоря, осуществляемые им действия расцениваются как действия прокурора, давшего выполняемое поручение[184]. Нередко поэтому такого дознавателя называют «орудием прокуратуры»[185].

Советское предварительное расследование, как было показано в предыдущем параграфе, не имело под собой столь ясной доктринальной основы. С одной стороны, дифференциация его формы, будучи наследием дореволюционный эпохи, явно сохранила ее отдельные черты. С другой стороны, прежние научные концепции были официально отвергнуты. Попытки найти новое обоснование старым формам привели лишь к еще большей путанице.

Итак, различие между немецким и советским (а также, отчасти, российским) предварительным расследованием лежит не столько в практической, сколько в доктринальной плоскости. На практике его процессуальная форма схожим образом дифференцирована и в том и в другом правопорядке. Это означает, что германское дознание едва ли может подсказать постсоветским реформаторам оптимальную структуру предварительного расследования. Скорее, опыт ФРГ указывает на то, что корень проблем, характерных для отечественного процесса, пролегает не в фактическом сближении дознания и предварительного следствия, а в их недостаточной концептуализации.

Впрочем, даже если закрыть глаза на практическое различие между прокурорским и полицейским дознанием в Германии и сосредоточить внимание на упразднении предварительного следствия, необходимо помнить об одном важном моменте. Эти изменения, формально закрепленные в 1974 г., не были чем-то привнесенным извне или намеренно внедренным усилиями реформаторов. Отмирание предварительного следствия произошло объективно, скорее, даже вопреки закону, чем благодаря ему. Соответственно, на германском примере трудно судить о том, насколько эффективной окажется унификация, искусственно проведенная законодателем.

§ 4. Постсоветские реформы

Как указывалось ранее, в современной российской литературе обсуждаются два возможных варианта унификации: отказ от дознания либо, напротив, упразднение предварительного следствия. Обе эти идеи не новы: подобные предложения возникали еще в советский период[186]. На данный момент большинство постсоветских стран избрали один из двух путей. В УПК Киргизии, Армении и Белоруссии предварительное следствие позиционируется как единственный вариант предварительного расследования. Молдавия, Грузия, Эстония, Литва и Латвия, напротив, решили отказаться от этой формы, отдав предпочтение дознанию.

Что касается Киргизии, положение об обязательности предварительного следствия по всем уголовным делам, кроме дел частного обвинения, было включено уже в первый постсоветский УПК, принятый в 1999 г. (ст. 162). В связи с этим еще в период его действия в научной литературе высказывалось мнение о «полном отказе [киргизского законодателя. – С.К.] от дознания»[187]. В некотором смысле это, действительно, было так. Хотя орган дознания, согласно закону, по-прежнему оставался субъектом уголовного процесса, содержание его деятельности серьезно изменилось. В соответствии со ст. 38 УПК 1999 г. в его первоначальной редакции, дознаватель должен был фиксировать сообщения о преступлениях, принимать неотложные меры по сохранению следов преступления и выполнять поручения следователя по производству отдельных процессуальных действий. Иными словами, дознание перестало быть альтернативой предварительному следствию. В то же время его полного исчезновения не произошло. Оно, как и прежде, оставалось предшествующим предварительному следствию этапом.

Как бы то ни было, в 2011 г. Министерство внутренних дел Киргизии инициировало принятие поправок, направленных на возрождение «советского» дознания. В пояснительной записке к проекту реформы утверждалось, что предпринятая попытка унификации отрицательно сказалась на результативности деятельности следственных подразделений[188]. В конечном итоге принятие этих поправок не состоялось. Однако уже в 2014 г. киргизский УПК был дополнен разделом об ускоренном досудебном производстве, осуществляемом не только следователями, но и «лицами, уполномоченными органами дознания»[189].

Конечно, назвать это возвратом к «советской» дифференциации можно лишь условно. Ускоренное досудебное производство напоминало не столько старое ординарное дознание, сколько протокольную форму[190]. К тому же переход к ускоренному производству зависел в том числе от ряда процедурных моментов (признание вины, согласие потерпевшего и т. д.), в отсутствие которых по всем категориям преступлений производилось нормальное предварительное следствие. В этом смысле названная форма была похожа, скорее, на упрощенный вариант предварительного следствия, чем на его альтернативу. Тем не менее не стоит забывать о том, что особенности субъекта, ведущего производство по делу, были одним из главных критериев «советской» дифференциации. С этих позиций рассматривать ускоренное досудебное производство, осуществляемое органом дознания, как разновидность предварительного следствия довольно сложно. Соответственно, произошедшие изменения можно по меньшей мере назвать шагом в сторону более дифференцированного предварительного расследования.

Новый УПК Киргизии, принятый в 2017 г. лишь упрочил эту тенденцию. Одним из направлений работы органов дознания по-прежнему осталось сохранение следов преступления в неотложных ситуациях. Что же касается ускоренного досудебного производства, от него киргизский законодатель решил снова отказаться. Однако органы дознания не лишились собственных полномочий по расследованию. Более того, в новом УПК форма предварительного расследования была поставлена в зависимость исключительно от материально-правовых предпосылок. Одновременно с УПК в Киргизии был принят Кодекс о проступках[191], вводящий новую категорию публичных деяний. При этом было закреплено, что расследование дел о проступках осуществляют органы дознания в особой, отличной от предварительного следствия форме (ст. 505 УПК). В процедуре производства по таким делам отчетливо различимы черты, ранее свойственные советскому дознанию. Достаточно упомянуть, что особенности новой формы связаны не только с субъектом, но и со сроками, ограничениями по применению мер пресечения, порядком окончания процессуальной стадии и т. д.

Впрочем, вполне вероятно, что в ближайшее время мы будем наблюдать новую попытку законодателя Киргизии унифицировать предварительное расследование. В проекте очередного уголовного кодекса, вынесенном на общественное обсуждение, от института уголовного проступка предложено отказаться[192]. В этом случае органы дознания вновь сосредоточатся на неотложном сохранении следов преступления и выполнении поручений следователя.

В свете колебаний киргизского законодателя интересно также взглянуть на опыт Узбекистана. Напомню, что частичная унификация предварительного расследования в этой стране произошла еще в советское время[193]. Действующий УПК Узбекистана, принятый в 1994 г., изначально также закреплял обязательность предварительного следствия по всем уголовным делам (ч. 1 ст. 345). При этом дознание понималось исключительно как деятельность по производству неотложных следственных действий (ст. 339). Однако в 2016 г. Президент Узбекистана поручил подготовить предложения по внедрению в уголовный процесс «упрощенного порядка досудебного производства»[194]. Соответствующие законопроектные работы закончились принятием в 2017 г. масштабных законодательных поправок[195]. Согласно ст. 320.3 УПК в новой редакции, дознание представляет собой полноценную форму предварительного расследования. Что же касается мер по сохранению следов преступления, теперь они рассматриваются как часть доследственной проверки (ст. 320.2).

Определенное сходство с опытом Киргизии можно обнаружить также в реформах, проведенных законодателем Украины. В 1993 г. в действовавший на тот момент уголовно-процессуальный кодекс 1960 г. были внесены изменения, сделавшие предварительное следствие обязательным по всем уголовным делам. При этом дознание сохранило значение предшествующего ему этапа[196]. Впрочем, в литературе отмечается, что реализовать эту реформу на практике не удалось. Положение закона, разрешавшее следователю поручать дознавателям производство отдельных процессуальных действий, стало пониматься расширительно. Фактически органам дознания поручалось полноценное производство расследования[197].

С принятием действующего УПК Украины в 2012 г. дознание вновь стало позиционироваться как ординарная форма расследования, альтернативная предварительному следствию. Несмотря на это, довольно широкое распространение получило мнение об унифицированности украинского досудебного производства[198]. Одной их причин этого стало организационное сближение дознания и предварительного следствия. Согласно ст. 38 УПК Украины, следственные подразделения и подразделения дознания образуются в одних и тех же органах. Кроме того, согласно ст. 215 УПК, дознаватели должны были осуществлять производство только по делам о проступках. Однако в течение долгого времени институт проступков вне уголовно-процессуального законодательства не существовал.

Ситуация изменилась совсем недавно. В 2018 г. после продолжительных обсуждений и неудачных попыток был принят закон, дополнивший Уголовный кодекс Украины нормами об уголовном проступке[199]. В июле 2020 г. данные изменения вступили в силу, в связи с чем дознаватели вновь обрели собственную компетенцию по расследованию уголовных дел. Согласно данным украинского МВД, проступки составляют более половины зарегистрированных уголовных деяний[200]. Учитывая ряд особенностей процедуры дознания (гл. 25 УПК), говорить о единстве формы украинского досудебного производства сегодня едва ли возможно.

Несколько иная ситуация наблюдается в Белоруссии. В 2011 г. ст. 181 действующего белорусского УПК была изложена в новой редакции. Производство предварительного следствия стало обязательным по всем уголовным делам[201]. Несмотря на то что среди форм расследования белорусский законодатель по-прежнему называет дознание (п. 26 ст. 6 УПК), сегодня этот термин обозначает только деятельность по неотложному сохранению следов преступления (ст. 186). Наряду с этим органы дознания в Белоруссии также выполняют отдельные поручения следователя.

Аналогичным образом данный вопрос регулировался в УПК Армении 1998 г. (ст. 57, 188). Новый УПК, вступивший в силу 1 июля 2022 г., стремится к еще большей унификации. Согласно его предписаниям, орган дознания утрачивает полномочия по возбуждению уголовных дел. Тем не менее он всё также будет обязан принимать меры по сохранению следов преступления и содействовать следователю при производстве расследования (ст. 42).

Если суммировать опыт каждого из обозначенных государств, становится очевидным, что ни в одном из них речь не шла об упразднении органов дознания как таковых. Попытки унификации были нацелены лишь на отказ от альтернативного предварительному следствию ординарного производства. В связи с этим возникает вопрос о мотивах подобных реформ.

По-видимому, одна из главных целей, преследуемых постсоветскими реформаторами, была связана с пресловутой «процессуальной экономией», а именно с желанием сократить число субъектов, ответственных за предварительное расследование. По крайней мере, именно такая «менеджерская» логика прослеживается в Белоруссии, где реформа дознания происходила одновременно с созданием единого следственного органа[202]. Но если это так, то искомый результат, очевидно, достигнут не был. Украинский пример убедительно свидетельствует о том, что следователи просто не справляются с возросшей нагрузкой, и в итоге расследование фактически всё равно нередко ложится на плечи органов дознания. Вероятно, в том числе с этим связана непоследовательность реформ как на Украине, так и в Киргизии, и Узбекистане.

Неспособность сместить органы дознания на периферию предварительного расследования вряд ли можно объяснить недоработками законодателя. Уже было отмечено, что органы дознания имеют ряд организационных особенностей, обуславливающих их многочисленность и готовность действовать более оперативно. Речь идет как о менее высоких в сравнении со следователями квалификационных требованиях, так и о более тесной связи с подразделениями, занятыми охранной общественного порядка и оперативно-розыскной деятельностью. С учетом этого провозглашаемая законодателем экспансия предварительного следствия неизбежно будет оставаться лишь красивой декларацией. В некотором смысле данную тенденцию можно назвать универсальной. Трудно не заметить сходство между объективным усилением постсоветских органов дознания и «фактическим господством» немецкой полиции вопреки законодательной идее о прокуратуре как центральном субъекте расследования. Как утверждает Г. Гребинг, реальное господство полицейских структур в предварительном производстве характерно если не для всех, то, по крайней мере, для большинства западных государств[203].

Впрочем, можно допустить, что хотя бы некоторые из постсоветских реформаторов стремились не столько к экономии, сколько к отходу от «советской» структуры расследования и возрождению классической идеи о предварительном следствии как о его единственной полноценной процессуальной форме. По крайней мере, наблюдаемое сохранение органов дознания в качестве помощников следователей, выполняющих их поручения и способствующих сохранности следов преступления, в целом укладывается в классическую уголовно-процессуальную логику. Тем не менее и в этом случае произошедшие изменения выглядят как полумеры.

Если законодатель «возвышает» следователя, одновременно маргинализируя органы дознания, то для такого возвышения должно быть объяснение. В дореволюционном процессе подобная градация объяснялась разной правовой природой субъектов расследования. Судебный следователь был носителем судебной власти, а орган дознания – исполнительной, что влекло за собой целый ряд организационных отличий. В рассмотренных постсоветских странах это не так. Конечно, следователи там в целом более квалифицированы и имеют больше гарантий беспристрастности, но эта разница несущественна. Они, как и прежде, слишком похожи на чиновников полиции и слишком отличаются от судей, поэтому дистанция, создаваемая между органами дознания и предварительного следствия, выглядит искусственной. Не существует и внятного объяснения тому, почему деятельность следователя в досудебном производстве должна считаться почти столь же доброкачественной, что и деятельность суда на судебных стадиях процесса.

Ввиду этого вполне понятно стремление российских ученых, профессионально связанных со следственным ведомством, найти обоснование тезису об особой роли постсоветского следователя, выходящей за рамки классической триады «суд – полиция – прокуратура»[204]. Безусловно, приводимые ими аргументы заслуживают самого пристального внимания. И всё же создается ощущение, что предлагаемая роль не так уж и оригинальна. Ведь если собрать в единую картину предложения данных авторов, направленные на оптимизацию предварительного расследования, то получается, что следователь должен действовать независимо от внешнего надзора[205], самостоятельно утверждать обвинительное заключение и направлять его в суд[206], имея возможность впоследствии стать государственным обвинителем[207]. При этом он должен остаться главным субъектом досудебного этапа и, по всей видимости, сохранить возможность давать органу дознания обязательные поручения.

Действительная процессуальная роль такого «следователя» становится очевидна при обращении к немецкому досудебному производству. Ведь и там присутствует субъект, обладающий всем спектром приведенных качеств, вот только именуется он не следователем, а прокурором. Выходит, что суть указанных предложений заключается в превращении органов следствия в классическую европейскую прокуратуру. С учетом этого неудивительно, что финальным аккордом таких преобразований должен стать «уход» прокурора с досудебных стадий[208].

Стоит сказать, что идея такой трансформации не является чем-то совершенно неожиданным. Благодаря тесной организационной связи советского следствия с прокуратурой в определенный исторический период следователь руководил деятельностью органов дознания[209] и на временной основе даже мог взять на себя все аспекты прокурорской работы[210]. С одной стороны, наличие таких предпосылок, действительно, указывает на превращение следователя в руководящего дознанием прокурора как на возможный вариант унификации. С другой стороны, надо понимать, что в этом случае речь должна идти не о создании альтернативного прокурорского ведомства и уж тем более не о вытеснении старой прокуратуры. Единственной приемлемой стратегией такой реформы могло бы быть увеличение численности прокуроров за счет бывших следователей, но есть ли в этом реальная потребность?

Так или иначе, складывается впечатление, что от классической триады процессуальных ролей всё же не уйти. И в этом контексте особый интерес представляет вторая группа постсоветских государств, унифицировавших форму досудебного производства путем упразднения предварительного следствия. По-видимому, законодатели этих стран попытались внести ясность в вопрос о правовой природе органов расследования, приняв меры по их окончательной полицеизации.

Характеризуя опыт отдельных государств данной группы, следует сделать одно важное уточнение. Вывод о том, что дознание в каждом из них представляет собой единственную форму предварительного производства, основан не на законодательной терминологии, а на характере органов расследования. Допустим, законодатель Молдавии, подчеркнуто дистанцируясь от советского наследия, называет соответствующую деятельность «уголовным преследованием». Однако сам состав «органов уголовного преследования» однозначно свидетельствует об их родстве с прежним дознанием[211]. Опыт Молдавии интересен также тем, что Уголовно-процессуальный кодекс этой страны выделяет особую категорию «констатирующих органов», центральная задача которых – обеспечить неотложное сохранение следов преступления. Впрочем, ознакомление со ст. 273 молдавского УПК позволяет увидеть, что их перечень почти полностью совпадает с кругом «органов уголовного преследования» и притом вполне укладывается в классические представления об органах дознания.

Существует и другая опасность терминологических ловушек. Поскольку во многих постсоветских государствах официальный перевод законодательства на русский язык отсутствует, исследователь, относящийся к законодательной терминологии с излишним пиитетом, может стать жертвой переводческих ошибок. Например, использование переводчиком термина «следственный орган» вместо более нейтрального варианта «орган расследования» иногда приводит к крайне спорному выводу о наличии в Эстонии предварительного следствия и «полном отказе от дознания»[212]. Сомнительность данного утверждения становится понятна при рассмотрении ведомственной принадлежности лиц, ведущих досудебное производство. Согласно ч. 1 ст. 31 эстонского УПК к ним относятся сотрудники департаментов полиции и погранохраны, а также полиции безопасности, налогово-таможенного департамента, департамента по делам конкуренции, военной полиции, департамента окружающей среды и тюремных ведомств. Очевидно, что ничего общего с советскими органами следствия данные структуры не имеют. Это же можно сказать и об органах расследования в Литве (ч. 1 ст. 165 УПК), Латвии (ст. 386 УПК) и Грузии (ст. 34 УПК).

Хотя унификация предварительного расследования в государствах второй группы была более планомерной, им всё же не удалось избежать серьезных проблем как практического, так и концептуального характера. Во-первых, нельзя забывать о том, что, в отличие от Германии, где отмирание предварительного следствия произошло объективно и было лишь легализовано законодателем, в постсоветских государствах соответствующие преобразования не были чем-то назревшим и неизбежным, поэтому ликвидация органов следствия не могла быть безболезненной. Множество бывших следователей, т. е. наиболее квалифицированных субъектов расследования, оказались перед трудным выбором: либо кардинально сменить профиль своей деятельности, либо смириться с серьезным «понижением» по должности. Как показал литовский опыт, для большинства из них первый вариант оказался предпочтительней[213]. Разумеется, это не могло не сказаться на качестве расследования.

Опыт Литвы интересен также тем, что он дает пример того, как к благим реформаторским намерениям примешивается уже упомянутая «менеджерская» логика. Стремясь сократить количество сотрудников, вовлеченных в уголовный процесс, литовский законодатель решил не только упразднить органы предварительного следствия, но и объединить подразделения дознания с оперативно-розыскными подразделениями. Однако эта попытка не удалась. Практика показала, что «универсализация функций субъектов, проводящих расследование преступлений, нежизнеспособна»[214].

Во-вторых, для органов дознания во всех странах этой группы по-прежнему характерна институциональная неопределенность. Хотя реформы, очевидно, были направлены на полицеизацию предварительного расследования, в полной мере эта цель достигнута не была. В частности, в большинстве государств сотрудники дознания сохранили те или иные судебные по своей природе полномочия. Например, УПК Эстонии по-прежнему относит к компетенции дознавателей принятие решения о прекращении предварительного расследования (ст. 200)[215]